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自理性主义时代以来,法条主义一直是主流司法决策理论:它虽曾面临现实主义或其他学派的激烈批评,却几乎总能化险为夷、历久弥新,有时甚至让它的批评者在不知不觉间拜服。造成这种局面的原因可能在于法条主义既符合人们关于法治、司法实践的某种道德预期,更在于它在面对司法实践时看上去确实具有强大的解释力。然而,进一步分析就会发现,它具有的不过是一种或然性解释力,这使得法条主义注定只能是一个关于司法决策的迷思,尽管在某种程度上可能是个有益的迷思。
Abstract：①R.Posner,How Judges Think,Harvard University Press,2008,p.2.
②④⑤⑥⑨[美]波斯纳:《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,第10、11-46、80、43、67、83页。
③F.Schauer,Formalist,Yale Law Journal,1988,97(4),pp.509-548.
⑦⑩Ronald Dworking,Law’s Empire,Harvard University Press,1986,p.115,117;p.114.
⑧这是或许堪称波斯纳理论“忠实拥趸”,也是《法官如何思考》译者的苏力先生对波斯纳理论的一种评价。详见[美]波斯纳《法官如何思考》,苏力译,北京大学出版社2009年版,封四。
黄仁宇:《赫逊河畔谈中国历史》,三联书店1997年版,第23页。
[德]韦伯:《经济与社会》上册,林荣远译,商务印书馆1997年版,第92页。另外,哈耶克(F.Hayek)也是此论的一个“粉丝”,参见[英]哈耶克《自由秩序原理》上册,邓正来译,三联书店1997年版,第264页。
关于法治的界定可谓五花八门,但应该说自亚里士多德提出“优良法制”的两要件说以来,人们对法治至少意味着“先在的规则得到很好的落实”这一点几乎没有异议。亚里士多德的两要件是,“优良法制的一层含义是公民恪守业已颁定的法律,另一层含义是公民们遵从的法律是制定得良好的法律”。参见《亚里士多德选集·政治学卷》,颜一编译,中国人民大学出版社1999年版,第139页。
[英]哈耶克:《自由秩序原理》上册,邓正来译,三联书店1997年版,第265页。
[德]康德:《实践理性批判》,韩水法译,商务印书馆1999年版,第31页。
[德]康德:《法的形而上学原理——权利的科学》,沈叔平译,商务印书馆1991年版,第46页。
[英]休谟:《人性论》上册,关文运译,商务印书馆1980年版,第104页。
[德]伽达默尔:《诠释学I:真理与方法》,洪汉鼎译,商务印书馆2007年版,第155-156、376-377、376-377页。
中国社会科学院语言研究所词典编辑室编《现代汉语词典》,商务印书馆2005年版,第1540页。
[德]萨维尼:《论立法与法学的当代使命》,许章润译,中国法制出版社2001年版,第15页。
周赟:《非典型案例的典型意义》,《厦门大学学报(哲社版)》2010年第6期。
See Brian Bix,Law,Language and Legal Determinacy,Oxford University Press,1993,p.63.
周赟:《传教士与司法官》,《法制日报》2009年4月22日。
Jerome Frank,Law and Modern Mind,Anchor Books edition:1963,originally published by Brentano’s Inc.,1930,p.264.
基本信息:
中图分类号:D909
引用信息:
[1]周赟.一百步与五十步:法条主义与其批评者的差别[J].江汉论坛,2014,No.428(02):33-38.
基金信息:
国家社会科学基金项目“基于法律方法的司法公信力构造问题研究”(项目编号:12CFK007);; 福建省社会科学基金项目“司法公信力与法律方法论”(项目编号:2012B017);; 中央高校基本科研业务费专项奖金资助项目“司法决策过程研究”(项目编号:2013221017)的阶段性成果
2014-02-15
2014-02-15